viernes, 20 de febrero de 2015

Tratando de definir el Derecho Concursal

Una definición, acorde a lo dicho por el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, es una proposición que expone con claridad y exactitud los caracteres genéricos y diferenciales de una cosa material o inmaterial. Aquí nos ocuparemos de lo propio en lo relativo al Derecho Concursal, con el propósito de poder establecer sus límites conceptuales y objeto de estudio.
En primer lugar debemos establecer que el Derecho Concursal es un conjunto de normas jurídicas. Toda rama del derecho es un conjunto de normas, de reglas de conducta externa, que tienen el calificativo de “jurídicas”. No podemos concebir una singularidad preceptual, es decir, no hay una sola norma que contemple absolutamente todo lo relacionado con el tema concursal; esta pluralidad se forma con reglas que se deben seguir o a que se deben ajustar las conductas de los individuos en una sociedad, por lo que hace a su manifestación en la realidad social.[1] La reglamentación de conductas externas en una sociedad es lo que atribuye el carácter de “jurídicas” a las normas que nos ocupan, pues el derecho es precisamente ese instrumento que existe para el control de los entes sociales, sobre todo en el modelo de Estado post renacentista occidental de donde hemos tomado el modelo aceptado en Europa y América, en su mayoría.
Si hablamos de un conjunto de normas que regulan conductas externas de los individuos en una sociedad, el objeto de tales normas debe ser enunciado por el término “concursal” o alguno similar, para establecer los parámetros que circunscriben la materia que nos ocupa.
La expresión “concurso” deriva del latín, de la unión de la preposición “cum”, conjunto, unión, igualdad y de la palabra “cursus-us”, carrera, curso, lo que finalmente nos arroja una idea de reunión simultánea de sucesos, circunstancias o cosas diferentes[2], es decir, de una concurrencia. En este sentido se pronuncia el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, derivando la expresión del latín “concursus-us” que tiene el sentido que ha quedado apuntado. Si agregamos la partícula latina “al” en este ejercicio etimológico, que significa relativo o correspondiente a, tendremos que la palabra “concursal” significa lo relativo o correspondiente a una reunión simultanea.[3]
En el lenguaje legal el término “concurso” se aplica en diversos ámbitos, pero siempre con la idea semántica que ha quedado expresada; hablamos de concurso de normas, de delitos, de acreedores, etc., cuando hay una pluralidad de los entes mencionados en torno a un acto o hecho dado en el tiempo y en el espacio. Sin embargo el uso ha hecho que “lo concursal” se remita a los casos de pluralidad de acreedores, usando en los otros casos la palabra “concurso” seguida del complemento al que se refiere: concurso de delitos, concurso de normas, etc. Sin embargo esto solo se actualiza no con la pluralidad de conductas o normas, sino cuando convergen en un punto común, sea de origen o de destino. La sola existencia de varios acreedores no implica por sí mismo que podamos hablar de concurso de éstos, ya que, tomando en consideración el sentido que tiene la palabra como se expuso al inicio de este trabajo, los acreedores deben seguir un mismo camino, es decir, tener convergencia en un mismo punto: el patrimonio del deudor.
Así, hablamos propiamente de concurso de acreedores cuando existen varios  que dirigen su atención al patrimonio de quien debe para hacer efectivo su crédito; la pluralidad asume una entidad propia que debe ordenar la forma de obtener el pago, ya que de no hacerlo solo complicaría el cumplimiento de las obligaciones, pues como presupuesto necesario para que exista concurrencia de acreedores sobre el patrimonio de un deudor se requiere que no sea éste suficiente para cumplir con la totalidad de los pagos que adeuda, los cuales previamente se han suspendido por causa imputable o no al obligado.
Si hablamos de pluralidad de acreedores, implica necesariamente que son en número de dos o mayor, pues de otra forma no se da la concurrencia necesaria para aplicar el término “concursal”. Así, concluimos que solo cuando se dan varios acreedores con pago pendiente de un deudor común se actualiza lo concursal.
Ahora bien, no solo se trata de que el pago de las deudas se encuentre insoluto, ya que en todo caso la diversa institución de la mora aplica como regla general. La mora puede ser definida como la situación que se presenta cuando un deudor excede el plazo fijado para el cumplimiento de una obligación o bien éste no se realiza al cumplirse la condición suspensiva pactada.  Al Derecho Concursal interesa que ese incumplimiento, esa morosidad, vaya acompañada de circunstancias especiales que implican la iliquidez del deudor, es decir, que aun y cuando existiera la voluntad de cumplir con lo pactado, hay una situación de hecho que le impide hacerlo, relacionada con una crisis de insolvencia o falta de liquidez.
La insolvencia existe, conforme lo establece el artículo 2166 del Código Civil Federal, aplicable supletoriamente a la materia mercantil, cuando la suma de los bienes y créditos del deudor, estimados en su justo precio, no iguala al importe de sus deudas.
De igual manera, la doctrina se ha pronunciado sobre el tema, calificando la insolvencia como un estado jurídico propio del patrimonio impotente para satisfacer sus deudas vencidas[4].
Esta impotencia patrimonial no necesariamente es absoluta, tal como la define el Código Civil, sino que puede ser relativa, es decir, un desequilibrio patrimonial no necesariamente consistente en un balance pasivo, o sea, en el hecho de que los elementos pasivos superen a los activos, sin que también puede ser una situación en virtud de la cual el empresario no puede hacer frente, con medios ordinarios, a las propias obligaciones, tomando esto como un síntoma eventual, no decisivo por sí mismo, de insolvencia.[5]
La insolvencia, sin embargo, no es el único criterio a considerar para hablar de un incumplimiento generalizado, ya que se puede ser solvente a pesar de estar en un desbalance deficitario si se goza de crédito y, al contrario, ser insolvente aun sin desequilibrio, cuando el activo no es fácilmente realizable.[6] Así, podemos hablar, con Rodrigo Uría, de una insolvencia provisional y una definitiva, donde la primera es la falta de liquidez, en tanto que la segunda es el desbalance de activos frente a pasivos.[7]
 En México, a partir de la vigencia de la Ley de Concursos Mercantiles se asumió la vertiente de la insolvencia relativa, o falta de liquidez, para determinar la procedencia del juicio universal de concurso, ya que, como reza el primer artículo del ordenamiento en cuestión, es de interés público conservar las empresas y evitar el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago, con riesgo de la viabilidad de la propia empresa y de aquellas con quienes mantenga relaciones de negocios. De esta forma, el artículo 10 de la Ley señala que el incumplimiento generalizado de obligaciones de un comerciante se da cuando deja impagadas a dos o más acreedores y se presentan dos condiciones necesarias, por una parte, que de aquellas obligaciones vencidas, las que tengan por lo menos treinta días de haber vencido representen por lo menos el treinta y cinco por ciento de todas las obligaciones a su cargo en la fecha de presentación de la demanda o solicitud de declaración de concurso mercantil, y, por otra parte, cuando el comerciante no tenga activos de fácil realización para hacer frente a por lo menos el ochenta por ciento de sus obligaciones vencidas a la misma fecha indicada. Estos activos de fácil realización son el efectivo en caja y depósitos a la vista; depósitos e inversiones a plazo cuyo vencimiento no sea mayor a noventa días naturales posteriores a la fecha de admisión de la demanda o solicitud de concurso mercantil; clientes y cuentas por cobrar en idénticas circunstancias que los depósitos e inversiones y títulos valores negociables en mercados relevantes de valuación conocida a la fecha de presentación de la demanda o solicitud de concurso y que puedan ser vendidos en un plazo no mayor de treinta días hábiles bancarios.
Ahora bien, la falta de liquidez del comerciante, al afectar por igual a sus acreedores, no permite un  sistema de ejecuciones individuales, en base al principio de prioridad de embargos, ya que esto genera una afectación al resto de los acreedores, por sus naturales diferencias específicas (trabajadores, proveedores, prestadores de servicios, etc.), por lo que en elemental justicia deben existir procedimientos colectivos tendientes a equilibrar y tutelar a todos los acreedores sobre la base de los principios de comunidad de pérdidas y tratamiento igualitario.[8] Esto se basa, esencialmente en el interés social económico que busca la conservación y salvación de las empresas o bien, en su eliminación del mercado por ser entes insanos.
Los procedimientos concursales, al tratar de lograr un equilibrio entre los acreedores y solucionar una situación de falta de liquidez del comerciante, se desarrollan en dos grandes vertientes formales y otras tantas materiales. En el aspecto formal, hay una parte judicializada en la que intervienen los jueces de la materia para normar el procedimiento y lograr los objetivos perseguidos, apoyados en la otra vertiente, a cargo de los órganos auxiliares que realizan el trabajo técnico económico, legal y financiero en apoyo del juzgador, ya para lograr un convenio que ponga fin al concurso, o bien llevar adelante la quiebra y la liquidación forzada del concursado. Por lo que hace al aspecto material, es decir, en función del contenido de los actos concursales, hay un rubro conciliatorio, en donde se busca el rescate de la empresa y otro, la quiebra, donde se efectúa el desapoderamiento de la quebrada y se realiza la venta de los activos para el pago de los pasivos.
Aunado a lo anterior, hay que añadir un procedimiento previo a la declaración de concurso, que es donde precisamente se discute la procedencia o no de la declaratoria, ya que hay que recordar que la insolvencia es una situación de hecho que no se constituye, sino que se reconoce mediante una resolución judiciales la que se abre propiamente el concurso mercantil.
Con todo lo anterior, podemos aventurar, entonces, que Derecho Concursal será el conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto establecer las condiciones en que se debe declarar judicialmente el estado de incumplimiento generalizado de obligaciones de un comerciante y la apertura de los procedimientos necesarios,  a cargo de los órganos competentes, para lograr la solución integral de sus obligaciones pendientes de pago, ya sea mediante un convenio universal o mediante la liquidación forzada de sus activos.
No consideramos, en modo alguno, que esta sea la única y más completa definición que se pueda dar a esta disciplina jurídica; es, en realidad, una modesta aportación abierta al diálogo y a su complementación. Esperamos haber cumplido con nuestro cometido.

Notas
[1]  Para el concepto de “norma jurídica” consúltese García Maynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho, trigésimo sexta edición, Ed. Porrúa, México, 1984, págs. 3 a 14. Para entender el sentido de “realidad social” consúltese Héller, Hermann. Teoría del Estado, segunda edición en español, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1998, págs. 101 a 105. Recomendamos la lectura del trabajo de Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “Sobre la existencia de las normas jurídicas”, primera edición, Ed. Fontamara, México, 1997, para complementar la concepción que se tiene de norma y realidad.
[2] Suprema Corte de Justicia de la Nación. Etimología Jurídica. Suprema Corte de Justicia de la Nación, segunda reimpresión de la primera edición, México, 2002, pág. 228.
[3] Idem.
[4] Garrigues, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, 6ª. Edición. Editorial Porrúa; México, 1981. Pág. 373.
[5] Messineo, Franceso. Derecho Civil y Comercial, Tomo IV. Ediciones Jurídicas Europa América. Argentina, 1979, Pág. 290.
[6] Garrigues, Joaquín. Op. Cit. Pag. 385
[7]  Uría, Rodrigo. Derecho Mercantil. 12va. edición de autor. España, 1982, Pág. 799 y sigs.
[8] Uría, Rodrgio. Idem.


(c) Jorge Chessal Palau